ICMS e sonegação fiscal: uma análise do HC 399.109/STJ

Abstract

Para alguns juristas, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC 399.109, acabou por fragilizar uma distinção antes intangível: a mera inadimplência não constitui crime contra a ordem tributária. Segundo restou decidido, o não repasse do ICMS, mesmo nas operações próprias, pode configurar o crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137 de 1990, não sendo possível concluir, a princípio, pela atipicidade da conduta. As consequências desse entendimento poderão ser drásticas, já que submeterão os contribuintes às iras do direito da ultima ratio. O presente ensaio propõe-se a analisar, de forma crítica, o aludido precedente, contrapondo-se ambos os posicionamentos, a partir de um exame do crime genérico de apropriação indébita, conforme o pensamento de autores como Renato Marcão, Eduardo Cabette, e outros.